CASELAW-EPO - reviews of EPO Boards of Appeal decisions

Sehr geehrter Herr Guntz,

ich habe Ihre Stellungnahme mit großem Interesse gelesen.

Ich betrachte Ihre Wertschätzung meiner Arbeit als leere Floskel, da Sie unmittelbar danach gegen meine begründete Meinung vom Leder ziehen.

Ich brauche auch keine Lektion in Sachen VOBK, da ich diese durch und durch kenne, sowohl die älteren wie die VOBK07 als die gegenwärtig gültige VOBK20. Ich analysiere seit Jahren sowohl materiellrechtliche als auch verfahrensrechtliche Entscheidungen der BK. Ihre Stellungnahme wird mich daher nicht behindern meine Schlüsse zu ziehen und auch kund zu tun.

Entgegen Ihrer Behauptung unterstelle ich gar nichts, auch keine etwaige Motive, hege auch keine Spekulationen und stelle ebenso wenig dar, oder gebe Anlass zu denken, dass ich mit Mitglieder von Kammern spreche oder in die Köpfe von Kammermitglieder hineinsehe.

Ich stelle leider folgende Tatsachen fest:
– Bei allen möglichen Gelegenheiten bringt die Leitung der BK immer hervor wie gut die Produktion bzw. Produktivität der BK ist, und das der Aktenrückstau stetig abnimmt.
– Beschwerdekammermitglieder werden nur wieder ernannt wenn diese eine gewisse Leistung hervorbringen, wobei die entsprechende Kriterien nie veröffentlicht wurden.
– Die sehr unterschiedliche Handhabung des Ermessenspielraums der BK in Bezug auf verfahrensrechtliche Aspekte, gestützt auf die gültige VOBK.

Man kann sich ohne weiteres Denken, was unter “Leistung” verstanden wird. In dieser Hinsicht nähert sich der Produktionsdruck in den BK an dem in der DG1 herrschenden.

Alleine diese drei Tatsachen geben Anlass sich kritisch über bestimmte Aspekte der Tätigkeiten der BK zu äußern. In Anbetracht dieser Tatsachenfeststellung, liegt der Schluss nahe, dass sich die BK leider oft hinter formalen Argumenten verstecken, um Entscheidungen zu vermeiden, und Fälle im Schnellverfahren erledigen zu können. Ich bin nicht alleine mit dieser Meinung. Ich erlaube mir jedoch diese zu äußern, da ich nicht als zugelassener Vertreter vor den BK Mandanten vertrete.

Ich möchte jedoch vorausstellen, das die BK keine Schuld am Rückstau haben. Aus Gründen, die Ihnen sicher bekannt sind, wurden jahrelang keine neue Mitglieder ernannt oder Vorsitzenden Stellen nicht besetzt.

Es ist kein Geheimnis, dass die VOBK dazu geschaffen wurde um das Beschwerdeverfahren zu straffen und damit den Rückstau abzubauen. Dies ist an sich nicht zu beanstanden. Auf Neudeutsch wurde man behaupten, das das Beschwerdeverfahren noch mehr „front loaded“ geworden ist, als es schon unter der VOBK07 der Fall war. Ob damit dem Amt insgesamt geholfen wurde, steht auf einem anderen Blatt. Man kann leider von einer regelrechten Inflation an Hilfsanträgen in der ersten Instanz sprechen.

Es ist keine Neuerung, das was verspätet vorgetragen wird, nicht zugelassen werden braucht, und dem ist, grundsätzlich, beizupflichten. Wenn die Parteien keine Entscheidung der ersten Instanz haben wollen, aus welchen Gründen auch immer, dann ist es zu spät dies im Beschwerdeverfahren nachzuholen.

Wenn Parteien warten, bis sie eine Stellungnahme der Kammer erhalten um neue Eingaben zu tätigen, oder sogar um einen neuen Fall vorzulegen, war dies schon unter der VOBK07 verpönt. Dagegen ist, im Prinzip nichts einzuwenden, und ist auch kein Novum. Dies war schon der Fall mit der VOBK07.

Die ersten zwei Konvergenzansätze stammen, im Großen und Ganzen, aus der VOBK07. Das Novum in der VOBK20 war der dritte Konvergenzansatz. Der stammt eigentlich aus verfahrensrechtlichen Entscheidungen der BK unter der VOBK07, und ist daher auch keine Überraschung.

Das Problem ist jedoch, dass der sehr große Ermessenspielraum, den die VOBK20 den BK an die Hand gegeben hat, sehr unterschiedlich gehandhabt wird. Es gibt beinahe so viele Arten und Weisen den Ermessensspielraum zu handhaben als es Kammern gibt. Vergleichbare Fälle werden leider verfahrensrechtlich sehr unterschiedlich gehandhabt.

Ich denke hier insbesondere an die Streichung oder Zusammenlegung von Ansprüchen. Dieser Sachverhalt ist sehr unterschiedlich gehandhabt, und es hängt regelrecht von der Kammer ab, wie dieser behandelt wird.

Das gleiche gilt für die Zulassung im Beschwerdeverfahren von Hilfsanträgen worüber die erste Instanz keine Entscheidung gefällt hat, weil diese einen höherrangigen Antrag als gewährbar erachtet hat. Warum können diese Hilfsanträge, ich nenne sie „carry-over requests“. wenn sie zeitig und mit Begründung in der ersten Instanz vorgelegt wurden, nicht automatisch in das Beschwerdeverfahren zugelassen werden? Diese sind auch nicht durch die erstinstanzlichen Entscheidung tangiert. Was kann da der Patentinhaber noch mehr tun? Wenn aber z.B. eine BK vom Einsprechenden verlangt, dass er Stellung nimmt bezüglich solcher „carry-over requests”, ohne überhaupt zu wissen ob der Patentinhaber diese weiter führen wird, geht dies zu weit.

Was für Parteien schwer hinnehmbar ist, ist diese sehr große Bandbreite an verfahrensrechtliche Entscheidungen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass jeder Fall ein Einzelfall ist, gibt es keine Vorhersehbarkeit bei Verfahrensentscheidungen der Kammern. Deswegen spreche ich auch von einem Lotterieeffekt. Dies ist ein Einwand den ich sehr oft höre.

Wenn die Universität von Kalifornien ihre beiden CRISPR-Beschwerden zurücknimmt, weil diese, die uneinheitliche Vorgehensweise der Kammern bei der Zulassung von Änderungsanträgen in Beschwerdeverfahren als Grund dafür anführt, dass sie ihre „nobelpreisgekrönte Erfindung“ nicht den „Auswirkungen einer unter diesen Umständen ergangenen Entscheidung“ aussetzen will, sollte dies zu bedenken geben. Ich verweise auf: https://register.epo.org/application?documentId=M1AHGT5FL46CHI6&number=EP13793997&lng=en&npl=false.

Die GBK, in deren Entscheidungen unter Art 112a, trägt auch zur Unzufriedenheit der Parteien bei. Dass bei einem Antrag auf Überprüfung nicht in die materiellrechtliche Betrachtung eingegangen werden sollte, ist verständlich und auch nicht zu beanstanden. Ermessensentscheidungen sind jedoch prozessualer Natur und es ist schwer verständlich dass die GBK sich solch eine Beschränkung auferlegt hat Ermessensentscheidungen nicht zu überprüfen. Nur zu behaupten, dass die betroffene Partei über die Gründe der nicht-Zulassung gehört wurde, bedeutet noch nicht, dass die Ermessensentscheidung auch richtig war. Aber jede Zurückverweisung an eine BK ist der Produktion/Produktivität der BK abträglich. Dies gilt auch bei einer Zurückverweisung under Art 111 bzw. Art 11 VOBK. Manchmal ist letztere jedoch unumgänglich.

Unter der VOBK07 und deren verfahrensrechtliche Entscheidungen, gab es bei weitem kaum Klagen über verfahrensrechtliche Entscheidungen der Kammern. Die Klagen kamen mit der VOBK20. Es ist daher legitim den Grund dafür zu hinterfragen und in Anbetracht der Entscheidungen Schlüsse zu ziehen.

Dass bestimmte Schlüsse gezogen werden können, die Ihnen nicht behagen, ist Teil der allgemein gültigen Meinungsfreiheit. Ich sehe nicht in die Köpfe, unterstelle niemandem etwas, aber Kritik darf und muss möglich sein.

In Anbetracht der Gesamtheit der hier vorgebrachten Gründen, werde ich bei meiner Kritik der sehr unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Handhabung der Fälle bleiben. Die Kritik ist leider nicht unbegründet.

Ich möchte Sie auch auf ein Artikel von JUVE aus Mai 2024 hinweisen. Ich zitiere im Original:

“In future, BoA president Josefsson must ensure that the differences between the technical fields and boards do not diverge too far. It must not become a lottery for users where each board provides a different service and result. The boards should also avoid basing too many of their decisions on formalities instead of looking at the technology. For years, users have criticised this aspect in what is otherwise a positive overall impression of the BoA.”

Was materiellrechtliche Entscheidungen der BK angeht, teile ich die Kritik von JUVE überhaupt nicht. Der Kritik von JUVE was verfahrensrechtliche Entscheidungen angeht, ist m.E. jedoch beizupflichten, wie ich Ihnen hier oben gezeigt habe.

Sie sind juristisches Mitglied in der Kammer 3.2.01. Diese Kammer ist mir schon mehrmals aufgefallen mit Ihrer, sagen wir sehr fragwürdige Haltung, was verfahrensrechtliche Aspekte angeht. Z.B. hat sich die Kammer dazu verleiten lassen zu behaupten, dass die Qualität von ViCos so besser geworden ist, dass die Entscheidung G 1/21 nicht mehr zu folgen ist. Dabei hat sie offensichtlich Art 21 VOBK vergessen.

Die Kammer 3.2.01 hat auch Parteien aufgefordert, darzulegen warum die mündliche Verhandlung nicht als ViCo durchgeführt werden kann. Ich vermisse eine rechtliche Grundlage für diese Aufforderung. Die Kammer 3.2.01 ist aber nicht die einzige die solche Aufforderungen aufstellt.

Ich habe auch des Öfteren bemängelt, dass Art 15a(1) VOBK, in aller Logik, an G 1/21 angepasst hätte werden müssen. Wenn beide Parteien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragen, ist nichts dagegen einzuwenden. Es sollte jedoch in Anbetracht von G 1/21 und dem „golden Standard“ von in Person m. V., nicht über deren Kopf entschieden werden.

Sie können daher leider nicht erwarten, dass ich meine „doch oft erstaunlich explizite Wortwahl in der Beurteilung [eurer] unserer Arbeit überdenken“ werde. Ich habe mich nie hinter verklausulierte Redewendungen versteckt, und werde es weiterhin, in allem Respekt für die Arbeit der BK, nicht tun. Ich habe leider sehr oft schwerwiegende Gründe für meine Wortwahl.